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Boletín OVGB
Septiembre 2015 | Número 38


 TEMAS

Menores expuestos a la violencia de género: ¿qué hay de nuevo tras las últimas reformas legislativas? Luces y sombras

Autoría: María Concepción Torres Díaz

Profesora de Derecho Constitucional en la Universidad de Alicante y Profesora en los cursos y Máster en Malos Tratos y Violencia de Género (UNED). Abogada. Analista e integrante del Consejo Asesor Editorial (CAE) de Agenda Pública. Imparte clases en el Máster Universitario en Abogacía (UA), en el Máster Universitario en Gestión Administrativa (UA) y en el Curso de Postgrado de Experto/a Universitario/a ‘Educar en la No Violencia: Acoso, ciberacoso, bullying, abuso’ (UNED). Actualmente, Secretaria de la Red Feminista de Derecho Constitucional, integrante del Seminario Universitario sobre los Derechos de las Mujeres de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante e integrante del Fórum de Política Feminista.

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El pasado mes de julio (23 y 29, respectivamente) el Boletín Oficial del Estado (BOE) publicaba la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia1 y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia2. Dos normas anunciadas en el II Plan de Infancia y Adolescencia 2013-20163 aprobado en el Consejo de Ministros el 5 de abril de 2013. Dos normas que entraron en vigor el 12 y el 19 de agosto, respectivamente y que modifican, entre otras: el Código Civil, la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM, en adelante), la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica así como la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LOIVG, en adelante), etc.

Sin perjuicio de otros aspectos relevantes que en materia de protección a la infancia y la adolescencia las normas reseñadas introducen, lo cierto y verdad es que una parte muy importante de la nueva normativa está relacionada con la violencia de género, en especial, con el reconocimiento de las y los menores como víctimas directas de este tipo de violencia. En la misma línea, cabe destacar las modificaciones introducidas en la LOPJM en donde se delimitan conceptualmente expresiones como el 'interés superior del menor'4 que gozaban de una cierta indefinición susceptible de interpretación no siempre acorde con el beneficio – en sentido estricto – de las y los menores (a pesar de su construcción jurisprudencial). Asimismo, se reconoce el derecho de las y los menores a ser oídos y escuchados5. Sin duda, nos encontramos ante normas que adquieren una especial relevancia – desde el punto de vista del reconocimiento de derechos a las y los menores. Un aspecto que no es anodino a tenor de los últimos asesinatos machistas que han afectado a menores. No olvidemos que la violencia de género es una violencia extendida y, en tal sentido, aunque va dirigida contra la mujer (pareja o ex pareja en virtud de la LOIVG) también otras personas pueden ser objeto de las agresiones y, en particular, las hijas y los hijos que son instrumentalizados en ese ejercicio de control sobre la víctima. En este sentido, es de reseñar la condena del Comité de la CEDAW (ONU) a España en el caso González Carrero6 por no haber actuado con la 'diligencia debida' en un claro caso de violencia de género al no haber evaluado la situación de riesgo de la menor en el otorgamiento al padre del régimen de visitas pese a estar condenado por violencia de género. (Recordemos que la niña fue asesinada por su padre en el cumplimiento del régimen de visitas a pesar de las más de 30 denuncias que había interpuesto la madre alertando del riesgo que corría su hija si las visitas no eran vigiladas y/o tuteladas).

Ahora bien, si bien a priori tras una lectura rápida de las modificaciones acometidas en materia de violencia de género nada habría que objetar, si que es cierto que una lectura más sosegada y un intento por su traslación a la práctica suscitan algunas dudas. Y es que puede dar la sensación que la LOIVG – en su anterior regulación – no protegía a las y los menores expuestos a violencia machista algo que no se corresponde con la realidad – sin perjuicio de que su reconocimiento como víctimas era un tanto ambiguo al conceptuarse como víctimas directas o indirectas en su Exposición de Motivos7. No obstante, el problema con respecto a la deficiente protección de las y los menores se ha ubicado más en el ámbito de la aplicación práctica de la norma que en la dicción literal de la misma – aunque exista una obvia conexión – circunstancia que evidencia la necesidad de apostar decidida y firmemente por una mejor formación y especialización de las y los operadores jurídicos encargados de hacerla efectiva y de garantizar los derechos de las mujeres  y – en este caso – de las y los menores. Y es que a tenor de los datos del Observatorio de Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial cabe advertir esas reticencias a adoptar medidas de suspensión de la patria potestad o del régimen de visitas, etc. Lo que induce a pensar que en el imaginario colectivo todavía pervive esa idea que ve compatible ser un agresor por violencia de género a la par que un buen padre de familia.  Por tanto, no estaríamos – como señalaba en líneas anteriores – realmente ante un problema – estrictu sensu – de contenido de la ley sino de aplicación e interpretación de la misma, en suma, de eficacia normativa. Pero vayamos por partes: ¿Cuáles son los términos de la reforma acometida en materia de violencia de género? ¿Y cuáles son los obstáculos que se pueden plantear en la práctica del foro?

Pues bien, en materia de violencia de género la LO 8/2015, de 22 de julio modifica el apartado 2 del artículo 1 de la LOIVG. Un artículo clave desde el punto de vista de la conceptualización de este tipo de violencia. La actual regulación del precepto referenciado queda de la siguiente forma:

“2. Por esta ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia”.

Los otros preceptos modificados de la LOIVG son los siguientes: artículos 61, párrafo 2; 65 y 66. Con respecto al párrafo 2 del artículo 61 queda de la siguiente forma:

“2. En todos los procedimientos relacionados con la violencia de género, el Juez competente deberá pronunciarse en todo caso, de oficio o a instancia de las víctimas, de los   hijos, de las personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia, del Ministerio Fiscal o de la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida, sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento contempladas en este capítulo, especialmente sobre las recogidas en los artículos 64, 65 y 66, determinando su plazo y su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas”.

La novedad en este caso estriba en la última parte en donde se precisa que sobre las medidas cautelares y de aseguramiento el Juez/za se deberá pronunciar no solo sobre su plazo sino también sobre su régimen de cumplimiento y, si fuera preciso, sobre las medidas complementarias a ellas que fueran precisas.

Con respecto a los artículos 65 y 66 de la LOIVG relacionados con la suspensión de la patria potestad o la custodia de las y los menores así como la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación, cabe señalar que las modificaciones introducidas por el legislador no resultan muy ambiciosas. Y es que de nuevo será el juzgador/ra – al igual que en la regulación anterior y a pesar del reconocimiento de las y los menores expuestos como víctimas directas – quién determinará si procede suspender la patria potestad, la custodia o el régimen de visitas, estancia y/o relación o comunicación. La clave se encuentra en el verbo 'podrá' que otorga al juzgador/ra la última palabra. La pregunta – en estos momentos – sería: ¿Dónde se encuentra – entonces – la novedad? Pues bien, la novedad se encuentra en el segundo párrafo que se introduce en uno y otro precepto. Con respecto al artículo 65 la dicción literal de este segundo párrafo queda de la siguiente forma:

“Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de los menores. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución”.

En los mismos términos pero con respecto al régimen de visitas, estancia, relación o comunicación se pronuncia el párrafo segundo del artículo 66. Se observa, por tanto, que el reconocimiento a las y los menores como víctimas directas de violencia de género en la ley – en ningún caso – lleva aparejada la suspensión automática de la patria potestad o custodia ni del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación. La eficacia normativa de la norma – desde el punto de vista de la protección de las y los menores – quedará condicionadas a la acreditación – en sede judicial – de la violencia de género y a la valoración que realice el juzgador/ra que deberá pronunciarse obligatoriamente sobre las medidas cautelares y de aseguramiento, el plazo de vigencia de las mismas, su régimen de cumplimiento y, en su caso, medidas complementarias. Ahora bien, ¿qué es lo que ocurre en caso de que no se acuerde la suspensión de la patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas, etc.? En este caso el juzgador/ra deberá indicar la forma en la que se ejercerán y las medidas necesarias para garantizar la seguridad e integridad de las y los menores. En este punto conviene significar e incidir en las dificultades probatorias que concurren en este tipo de delitos y las dudas que asaltan a muchas víctimas a la hora de mantener en el tiempo la denuncia presentada. Asimismo conviene significar las reticencias a adoptar este tipo de medidas – incluso – en casos de violencia de género por parte del Poder Judicial. Por tanto, está por ver la aplicación práctica de la nueva regulación.

Llegados a este punto conviene realizar otras consideraciones críticas relacionadas con las medidas de protección a las y los menores. Y es que las medidas articuladas penden de la denuncia. Ahora bien, ¿qué ocurre cuándo la víctima no denuncia y opta por la vía civil para salir de su situación de violencia? Recordemos que la modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio acometida en la Ley 15/2005, de 8 de julio, que sustituyó la regulación de 1981 y cuya finalidad no era otra que agilizar y/o facilitar la ruptura matrimonial, en realidad, hizo (o ha hecho) un flaco favor a las mujeres que sufren violencia puesto que suprimió acreditar las causas que llevaban a la separación y/o divorcio. Causas que – en muchas ocasiones – escondían verdaderas situaciones de violencia machista. Se observa como – de esta forma – se invisibilizan situaciones de violencia conceptuándose como 'conflicto' y se neutralizan las medidas adoptadas sobre las y los menores en materia de guarda y custodia y régimen de visitas.

Expuesto lo anterior, cabe realizar algunas consideraciones críticas con respecto a una futura regulación de la custodia compartida8 con carácter preferente. En este caso, y en aras de evitar debates sesgados resulta necesario tener en cuenta los requisitos jurisprudenciales (STC de 29 de abril de 2014) que se han ido consolidando. Entre ellos cabe reseñar que, al menos, uno de los progenitores solicite la custodia compartida (lo ideal sería que se solicitara por ambos). Junto a éste cabe aludir a otros requisitos susceptibles de valoración en sede judicial tales como: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con las o los menores; los deseos manifestados por las y los menores (derecho a ser oídos); el número de hijas e hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con las hijas e hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente así como cualquier otro aspecto y/o circunstancia que garantice esa máxima del ‘interés superior’ de las y los menores. Por tanto, y así lo explicita el Supremo, el actual art. 92 CC debe interpretarse de tal forma que siempre se prime el favor filii, esto es, el interés de las y los menores, especialmente si la opción de la custodia compartida se postula como preferente por lo que cabe colegir que ese carácter preferente no supone una carta en blanco para el juzgador/ra.

La apelación – entre los requisitos a valorar – al 'interés superior de las y los menores' así como al derecho de éstos a ser oídos implica tener en cuenta y traer a colación las modificaciones  introducidas a través de la LO 8/2015, de 22 de julio. A modo de ejemplo, cabe significar – y sin ánimo de profundizar – la triple dimensión en que queda conceptualizado el 'interés superior' como derecho subjetivo, principio de carácter interpretativo y garantía procesal. Sin duda, la delimitación del interés superior de las y los menores así como el reconocimiento del derecho a ser oídos – aunque no constituyen una novedad estrictu sensu en nuestro ordenamiento jurídico – si que introducen criterios valorativos a tener en cuenta de especial significación en los casos de violencia de género. Y es que si bien es cierto que la custodia compartida está proscrita en casos de este tipo de violencia no siempre se recurre a la denuncia (optándose por la vía civil para salir de la situación de violencia) y no siempre tras la denuncia se consigue acreditar la situación de violencia. Por tanto, valorar de forma independiente el interés superior de las y los menores resulta positivo así como hacer efectivo su derecho a ser escuchados.

En cualquier caso – y ya para finalizar – si bien es cierto que se atisban mejoras en materia de protección de las y los menores expuestos a violencia de género – prueba de ello lo encontramos en algunas de las modificaciones comentadas – no obstante, se observan puntos confusos. Por un lado, cabe reseñar el alto riesgo de desvirtuar el marco conceptual de abordaje de la violencia de género. En este sentido, sorprende que el legislador no haya puesto ninguna objeción al reconocimiento de las y los menores como víctimas directas de este tipo de violencia (aspecto sobre el que no hay nada que objetar) pero lo haya hecho a través de la modificación del apartado 2 del artículo 1 de la LOIVG. Un precepto clave desde el punto de vista epistemológico/conceptual  de interpretación de este tipo de violencia crítico con el paradigma dominante. A saber, como forma de discriminación, como la manifestación violenta de la desigualdad y como una vulneración de los derechos humanos de las mujeres. Por otra parte, se observan demasiadas cautelas por parte del legislador – sin perjuicio de las garantías que se tengan que observar – a la hora de optar por una suspensión automática de la patria potestad, custodia o del régimen de visitas, etc., en casos de violencia de género. En este sentido, parece ser que el legislador olvida la manipulación e instrumentalización de la que son objeto las y los menores y la victimización a la que quedan expuestas las mujeres que sufren violencia al no poder romper definitivamente todos los vínculos con el agresor.

La traslación a la práctica y sus efectos de los preceptos comentados están por ver pero todo apunta a un ejercicio legislativo 'lampedusiano'9 esto es, cambiar y/o modificar para que todo siga igual.

Twitter: @ConcepTorres
Website: http://www.juristconcep.com

 
 


Puede consultarse la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia en la siguiente dirección url: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-8222 (Fecha de consulta: 10/08/2015).
Puede consultarse la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia en la siguiente dirección url: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-8470 (Fecha de consulta: 10/08/2015).
Puede consultarse el II Plan de Infancia y Adolescencia 2013-2016 en la siguiente dirección url: http://www.lamoncloa.gob.es/espana/eh14/social/Documents/PENIA_2013-2016.pdf (Fecha de consulta: 10/08/2015)
Véase la nueva redacción del artículo 2 de la LOPJM tras la modificación de la LO 8/2015, de 22 de julio.
Véase el artículo 9 de la LOPJM tras la modificación introducida por la LO 8/2015, de 22 de julio.
Sobre el Caso González Carrero véase TORRES DÍAZ, MC., “¿Es España diligente en la lucha contra la violencia de género?, artículo en línea en Agenda Pública para eldiario.es (Fecha de publicación: 03/09/2014). Puede consultarse en la siguiente dirección url: http://www.eldiario.es/agendapublica/impacto_social/Espana-diligente-lucha-violencia-genero_0_299220575.html (Fecha de consulta: 10/08/2015).
La Exposición de Motivos de la LOIVG – en su apartado II final – recoge textualmente: “Las situaciones de violencia sobre la mujer afectan también a los menores que se encuentran dentro de su entorno familiar, víctimas directas o indirectas de esta violencia. La Ley contempla también su protección no solo para la tutela de los derechos de los menores, sino para garantizar de forma efectiva las medidas de protección adoptadas respecto de la mujer”.
Sobre la custodia compartida véase TORRES DIAZ, MC., “¿De qué hablamos cuando hablamos de custodia compartida?”, artículo en línea en Agenda Pública para eldiario.es (Fecha de publicación: 12/02/2015). Puede consultarse en la siguiente dirección url: http://www.eldiario.es/agendapublica/impacto_social/hablamos-custodia-compartida_0_355915428.html (Fecha de consulta: 08/08/2015).
Acepción utilizada en ciencias políticas en donde se hace un guiño a la novela italiana II Gattopardo de Giuseppe Tomasi di Lampedusa.

Nos encontramos ante normas que adquieren una especial relevancia – desde el punto de vista del reconocimiento de derechos a las y los menores

En el imaginario colectivo todavía pervive esa idea que ve compatible ser un agresor por violencia de género a la par que un buen padre de familia

Se observan demasiadas cautelas por parte del legislador...()...a la hora de optar por una suspensión automática de la patria potestad, custodia o del régimen de visitas, etc., en casos de violencia de género


 

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